Høyesterett: Schibsted sitt oppkjøp av Nettbil var ikke i strid med konkurranseloven fordi Finn og Nettbil ikke er i samme marked^1,2

Våren 2023 avsa Høyesterett sin første dom om fusjonskontroll – i den såkalte Schibsted/Nettbil saken. Høyesterett kom enstemmig til at Konkurranseklagenemdas³ vedtak om å forby Schibsteds oppkjøp av Nettbil skulle oppheves. Bakgrunnen var langt på vei at Høyesterett vurderte de økonomiske bevisene på en annen måte enn Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemda.

I denne artikkelen redegjøres for de konkurranseøkonomiske vurderingene som ble gjort av Konkurransetilsynet og hvordan de samme økonomiske bevisene ble vurdert i rettssystemet. Dommen har betydning for kravene som stilles til økonomiske vurderinger og bevis i fusjonskontrollen.

Innledning

Konkurransetilsynet har ansvar for å håndheve konkurranseloven og skal gripe inn mot fusjoner og oppkjøp som er egnet til å begrense konkurransen (konkurranselovens paragraf 16) – omtalt som fusjonskontrollen. Sammenslutninger mellom foretak med omsetning over visse terskelverdier er meldepliktige og meldingen må inneholde informasjon som er nødvendig for at Konkurransetilsynet skal kunne vurdere om konkurransen kan begrenses. For ikke-meldepliktige foretakssammenslutninger kan Konkurransetilsynet pålegge melding inntil tre måneder etter gjennomføring.

Normalt meldes i overkant av 100 foretakssammenslutninger årlig. De fleste legges raskt bort fordi de åpenbart ikke er egnet til å begrense konkurransen – for eksempel fordi de fusjonerende partene i ingen eller liten grad har aktivitet i samme marked. Få saker går derfor videre til fase 2 i fusjonskontrollen, der Konkurransetilsynet gjør detaljerte vurderinger av behovet for å gripe inn mot sammenslutningen. Hvis tilsynet griper inn, kan vedtaket klages inn til Konkurranseklagenemda – og nemndas vedtak kan prøves i Lagmannsretten.

Schibsted/Nettbil er en spesiell sak. Foretakssammenslutning var ikke meldepliktig (grunnet Nettbil sin lave omsetning), og det er den første fusjonssaken som er behandlet i det norske rettssystemet – etter at Schibsted tok Konkurrunseklagenemdas forbud til retten. Saken er nå endelig avgjort etter at Høyesterett forkastet Statens anke av Lagmannsrettens dom om å oppheve nemndas forbud mot Schibsteds oppkjøp av Nettbil.

Konkurranseøkonomisk er også saken interessant. Normalt er det åpenbart om partenes produkter er i konkurranse med hverandre eller ikke – altså inngår i samme marked. Eventuelle uenigheter om markedsavgrensning mellom konkurransemyndigheter og partene knytter seg normalt til hvilke andre produkter som inngår i markedet – og dermed kan disiplinere partene etter foretakssammenslutningen.

I denne saken var imidlertid produktene og partenes forretningsmodeller svært forskjellige. I motsetning til Konkurransetilsynet, mente partene at produktene ikke inngikk i samme marked. Saken reiste dermed et grunnleggende spørsmål: hvordan skal et konkurranserettslig marked faktisk avgrenses?

Både Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda kom til at Finn og Nettbil hadde aktivitet i det samme markedet – men avgrenset ulike markeder. Lagmannsretten og Høyesterett kom derimot til at Finn og Nettbil ikke var del av det samme markedet. Alle hadde imidlertid tilgang til de samme økonomiske bevisene og anvendte samme metode.

I denne artikkelen fokuserer vi på særlig på to spørsmål der økonomiske vurderinger er sentrale:

1. Var det konkurranseøkonomisk grunnlag for å konkludere med at Finn og Nettbil var i samme marked?
2. Hvis svaret på 1 er «ja»: Fantes det et konkurranseøkonomisk grunnlag for å konkludere med at partene utøvde et merkbart konkurransepress på hverandre?

Dette er helt sentrale økonomiske spørsmål, fordi svaret på begge må være «ja» for at Konkurransetilsynet skal å kunne gripe inn mot en foretakssammenslutning.

I det følgende gir vi en beskrivelse av relevante partene og produktene saken, før vi kort beskriver for den rettslige prosessen. Vi redegjør så for hvordan Konkurransetilsynet utførte markedsavgrensningen og konkurranseanalysen i sitt vedtak. Til slutt diskuterer vi kort høyesterettsdommens implikasjoner fusjonskontrollen i Norge.

Partene i saken og deres produkter

Nettbil ble etablert i 2017 og lanserte i 2018 en auksjonstjeneste for bruktbil. Nettbil håndterer hele salgsprosessen. Etter henvendelse til Nettbil, får bilselgeren et prisestimat. Ønsker selgeren å gå videre i prosessen, leveres bilen til et testanlegg. Her vurderes bilenes tekniske stand og det tas bilder. Dette danner utgangspunktet et digitalt prospekt Nettbil som gjøres tilgjengelig for bruktbilforhandlere som er registrert hos Nettbil – før det avholdes en digital auksjon. Hvis selgeren aksepterer høyeste bud, fratrukket Nettbil sitt gebyr, kjøper Nettbil den aktuelle bilen av selgeren og selger den videre til forhandleren med høyeste budet. Nettbil overtar dermed garantiansvaret for bilen.

Forretningsmodellen til Nettbil har elementer av klassisk bilauksjon, men har også likhetstrekk med bruktbilforhandlere – ettersom Nettbil kjøper og videreselger biler. Selve prospektet, som tilgjengeliggjøres digitalt, er bare en liten – men nødvendig – del av forretningsmodellen.

Schibsted hadde på sin side virksomhet innen rubrikkannonsering av bruktbil gjennom Finn. En brukbilselger som benytter Finn må stå for hele salgsprosessen – herunder utarbeide annonse, innhente eventuell tilstandsrapport, organisere prøvekjøring, forhandle med potensielle kjøpere, foreta oppgjøret, samt bære garantiansvaret i to år etter salget.

Å selge bil gjennom Finn krever betydelig mer innsats enn å selge bil gjennom Nettbil, men salg gjennom Nettbil gir normalt vesentlig lavere pris. I markedsføringen forklarer Nettbil at differansen normalt er 30–50 000 kroner.⁴ Dette skyldes at Nettbil tar et gebyr for å dekke egne kostnader og avanse, men også at forhandlerne kjøper biler for videresalg og derfor tar hensyn til egne kostnader, avanse og sluttbrukere betalingsvilje.

Differansen mellom hva selgerne får ved å organisere salget selv og å benytte Nettbil kan betraktes som den implisitte prisen på tjenesten. Summen selger sitter igjen med ved å selge gjennom Nettbil ligger omtrent på nivå med å selge bilen til en forhandler eller gi bilen i innbytte. Prisen på en Finn-annonse varierer med bilens verdi og eksponeringen selgeren ønsker. For biler med en verdi over 50 000 kroner betaler selgere i gjennomsnitt i underkant av 1000 kroner.⁵

Kjøpersiden på Finn består i hovedsak av kjøpere som selv skal bruke bilen, men bruktbilforhandlere kjøper også biler. De aller fleste biler som selges gjennom Nettbil, markedsføres også på Finn når forhandlerne skal selge dem videre. Finn opererer med egne priser for bruktbilforhandlere. Prisene avhenger av antall annonser som kjøpes gjennom ett år og er lavere enn for privatpersoner. De minste forhandlerne betaler imidlertid ikke så mye mindre enn forbrukere – og majoriteten av kjøperne på Nettbil er små forhandlere. Noen velger å anvende Nettbil etter å ikke ha lyktes å selge bilen på Finn. Fra selger til endelig kjøper kan dermed en bil som selges gjennom Nettbil averteres flere ganger på Finn.

Mens det hvert år annonseres flere hundre tusen biler på Finn – både av private selgere og forhandlere – formidlet Nettbil under 5000 biler i 2019. Finn var altså en stor aktør, mens Nettbil var en veldig liten aktør målt i antall biler.

Prosessen og vurderinger i de relevante vedtakene

Nettbil sin omsetning i 2018 var under 100 millioner kroner og oppkjøpet var derfor ikke meldepliktig. Etter at transaksjonen var gjennomført i 2019, påla Konkurransetilsynet partene å melde foretakssammenslutningen.⁶

I november 2020 vedtok Konkurransetilsynet å forby foretakssammenslutningen.⁷ Hovedbegrunnelsen var grovt sagt at partenes tjenester ble vurdert som alternativer for selgere av bruktbil, noe tilsynet mente medførte at partene disiplinerte hverandre i konkurransen om bilselgere.

Konkurransetilsynet mente oppkjøpet særlig kunne gi Finn insentiver til å sette høyere priser på rubrikkannonser. Dette begrunnet tilsynet med at høyere priser på annonser ville gjøre at noen av de som ellers ville valgt en Finn-annonse, i stedet ville velge Nettbil. Som eier av Nettbil ville dermed Schibsted vinne tilbake noe av det tapte salget på annonser – og det ville gi høyere profittmaksimerende priser på Finn-annonser. Konkurransetilsynet mente også at svakere konkurranse fra Nettbil ville svekke Finn sitt incentiv til å investere i produktutvikling – og dermed lede til lavere kvalitet på Finn enn i alternativsituasjonen (uten oppkjøpet). Konkurransetilsynet mente altså at Nettbil utgjorde og ville utgjøre et viktig konkurransekorrektiv til Finn.

Et annet moment som ble vektlagt av Konkurransetilsynet var at Finn hadde en sterk posisjon i et marked med nettverkseffekter. Verdien for en selger øker med antall potensielle kjøpere som bruker en plattform – siden det gir økt sannsynlighet for å treffe kjøperen som etterspør den aktuelle bilen. Tilsvarende ønsker kjøpere å bruke plattformer der det er mange selgere og dermed mulighet for å finne en bil med ønskede egenskaper. Konkurransetilsynet mente derfor at etableringshindringene var høye og at oppkjøpet fjernet en aktør som hadde lyktes med å etablere et alternativ til Finn.

Schibsted mente Finn og Nettbil var distinkt forskjellige tjenester og derfor ikke inngikk i samme marked – altså at det ikke var noen konkurranse mellom dem som kunne opphøre som følge av foretakssammenslutningen. Schibsted mente Finn primært ble disiplinert av andre plattformer for rubrikkannonser. Særlig mente Schibsted at gratisalternativet Facebook Marketplace var en nær konkurrent – men også Broommarked. Schibsted klaget derfor vedtaket inn til Konkurranseklagenemda – som opprettholdt forbudet. Igjen var den viktigste begrunnelsen at oppkjøpet ville gi Schibsted insentiver til å øke prisen på Finn-annonser, fordi noe tapte salg ville tilfalle Nettbil.

Schibsted mente både Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda hadde avgrenset markedet feil og gikk til sak for å få vedtaket opphevet. Lagmannsretten opphevet forbudet. Begrunnelsen var nettopp at partenes produkter ikke inngikk i samme marked – altså ble ikke ble vurdert som konkurrenter. Staten anket så Lagmannsrettens dom til Høyesterett – som kom til samme konklusjon som Lagmannsretten.

Diskusjonen av markedsavgrensning

Analysen av konkurransevirkninger skal rammes inn av en markedsavgrensning, beskrevet av Konkurransetilsynet som:⁸

«[E]t rammeverk for analysen av foretakssammenslutningers konkurransemessige virkninger. Hovedformålet med avgrensningen er på en systematisk måte å identifisere umiddelbare begrensninger i den konkurransemessige handlefriheten de fusjonerende foretakene står overfor. Normalt vil både markedets produktmessige og geografiske dimensjon vurderes.»

I ESAs kunngjøring om avgrensning av det relevante marked heter det:⁹

«Et relevant produktmarked omfatter alle varer og/eller tjenester som etter forbrukerens oppfatning er innbyrdes ombyttelige eller substituerbare ut fra egenskaper, pris og bruksområde.»

Ideen er altså at to produkter inngår i samme marked dersom de er så substituerbare at en tilstrekkelig stor andel av etterspørselen flytter seg fra det ene til det andre produktet ved en liten endring i relative priser. Dette er også intuitivt. Hvis forbrukerne ikke dreier sin etterspørsel mot produktet som blir relativt billigere, disiplinerer heller ikke produktene prisingen av hverandre. Altså, partene må tilby tilstrekkelig nære substitutter for å være reelle konkurrenter.

Den etablerte metoden for å avgrense relevante markeder er den såkalte SSNIP-testen.¹⁰ Man antar en liten, men merkbar og varig prisøkning – normalt 5–10 prosent – for produktet som er utgangspunktet for markedsavgrensningen. Hvis en hypotetisk monopolist som kontroller omsetningen av det aktuelle produktet ville funnet prisøkningen lønnsom – fordi tilstrekkelig få substituerer seg til andre produkter – er markedet avgrenset til det aktuelle produktet. Hvis prisøkningen derimot ikke er lønnsom (mange nok substituerer seg til andre produkter), inkluderes de nærmeste substituttene i markedet. Testen gjentas til den hypotetiske monopolisten finner det lønnsomt å foreta prisøkningen. Testen kan gjøres kvantitativt,¹¹ men dette er datakrevende. Normalt foretas derfor testen som et tankeeksperiment, der vurderingene av substitusjon baseres på kvalitativ informasjon.

Før det er foretatt noen iterasjon av testen, kan det ikke antas at to ulike produkter inngår i samme marked. Metoden for markedsavgrensning tilsier at det må foretas en konkret vurdering til for å konkludere med at partenes produkter er i samme marked. Utgangspunktet for vurderingen må være sannsynlig substitusjon. Produktegenskaper kan gi veiledning når substitusjon skal vurderes, men en markedsavgrensning kan ikke foretas basert på likhet eller ulikhet i utvalgte produktegenskaper.

I prinsippet kan markedsavgrensningen starte med hvilket som helst av partenes produkter. I denne saken var Finn sin posisjon bakgrunnen for at Konkurransetilsynet påla melding. I lys av dette fremstår det mest relevant å identifisere hvilke produkter som disiplinerer Finn tilstrekkelig til at de inngår i samme produktmarked.¹²

Tilsynets analyse avviker fra etablert metode for markedsavgrensning

I stedet for å ta utgangspunkt i Finn (eller Nettbil) sitt produkt, fremstår det som om Konkurransetilsynet forutsatte at partenes produkter inngikk i samme marked – se f.eks. vedtakets avsnitt 71 i Konkurransetilsynet vedtak:

Konkurransetilsynets utgangspunkt for markedsavgrensingen er partenes produkter. Tilsynet vurderer videre, primært basert på substitusjon på etterspørselssiden, om markedet skal utvides.

Videre skriver Konkurransetilsynet i avsnitt 74 at «Partenes overlappende virksomhet er utgangspunktet for markedsavgrensningen». Konkurransetilsynet la til grunn at partenes «overlappende» virksomhet bestod i at både Finn og Nettbil «tilbyr tilgang til nettbaserte markedsplasser for kjøp og salg av bruktbil».

Konkurransetilsynet synes altså å ha identifisert to fellestrekk mellom Finn og Nettbil: «markedsplass for kjøp og salg bruktbil» og «nettbasert» og brukt det til å definere et marked der partene hadde aktivitet. Etter tilsynets vurdering inkluderte dette markedet fem aktører: Tre annonseplattformer (Finn, Broommarked og Facebook Marketplace) og to auksjonsplattformer (Nettbil og Auksjonen.no).

Andre åpenbare alternativer for selgere av bruktbil ble avgrenset ut av markedet ved at de ikke var «nettbaserte markedsplasser for kjøp og salg» – mer spesifikt at de ikke var «tosidige transaksjonsplattformer».¹³ Dette inkluderer bilforhandlere, øvrige bilauksjoner, kommisjonærer og andre aktører som kjøper bruktbiler fra privatpersoner eller tilrettelegger for salg av bruktbil.

Å definere aktører inn og ut av markedet basert på to fellestrekk ved differensierte produkter er ikke egnet til å si noe om hvorvidt produktene reelt sett er i konkurranse med hverandre. En slik tilnærming ville eksempelvis definert buss og taxi i samme marked – basert på at begge tilbyr motorisert persontransport på offentlig veg. Tilnærmingen kan tilsløre at andre produktegenskaper kan gjøre produktene lite substituerbare. Samtidig innebærer tilnærmingen at eventuelle substitutter som ikke har de konkrete egenskapene, automatisk defineres ut av markedet. Dette påpekte også Høyesterett:

Det er for meg noe uforklart hvorfor nemnda når den skal foreta den konkrete bedømmelsen av om Finn og Nettbil inngår i det samme relevante produktmarkedet, bedømmer graden av overlapp mellom produktene slik kapitteloverskriften gir varsel om. Tilnærmingen «overlapping» er enda mer fremtredende i Konkurransetilsynets avgjørelse, se dette vedtakets punkt 5. «Overlapp» besvarer ikke spørsmålet om produktene er «substituerbare ut fra egenskaper, pris og bruksområde», jf. ESAs kunngjøring om avgrensning av det relevante marked punkt 7. Med «overlapp» får man dessuten med seg produkter som er alternativer. Et alternativ er ikke nødvendigvis et substitutt etter de kriterier som ESAs kunngjøring angir. (113)

Ved å ta utgangspunkt i «transaksjonsaktiviteter» som begge foretakene tilbyr, tilslører nemnda at Finns produkt for alle praktiske formål er begrenset til selve rubrikkannonsetjenesten, mens Nettbils produkt ikke er den iboende annonsetjenesten, men overtakelse av hele biltransaksjonen, herunder den kredittrisiko og det mangelsansvar kunden ellers ville hatt overfor bilkjøperen. (123)

Nemnda etterlater her inntrykk av å ha tatt utgangspunkt i at produktene overlapper hverandre, slik jeg tidligere har påpekt. Men overlapp er som nevnt ikke uten videre det samme som substituerbarhet i konkurranserettslig forstand. Jeg kan etter dette ikke se at nemnda gjennom den første delen av sin begrunnelse har bevist at produktene er substituerbare. (126)

Betydningen av prisforskjeller

Siden differensierte produkter ikke er perfekte substitutter, vil ulike priser for konkurrerende produkter normalt eksistere i likevekt. Prisforskjeller er altså ikke i seg selv tilstrekkelig for å konkludere med at to produkter ikke er i samme marked. Et særtrekk ved saken var imidlertid uvanlig stor prisforskjell for partenes produkter.

Jo større prisforskjell, jo mer differensierte må to produkter være, hvis ikke alle forbrukerne skal velge det billigste produktet. Fra økonomisk teori følger det at jo mer differensierte to produkter er, jo mindre konkurransepress vil de utøve på hverandre. Hvis konkurransepresset tilstrekkelig svakt, vil ikke to produkter disiplinere hverandre på en slik måte at det gir mening å plassere dem i samme marked.

Prisforskjeller er dermed et signal om hvor substituerbare produkter er, som kan ha verdi i markedsavgrensningen. Konkurransetilsynet mente imidlertid prisforskjellen ikke var til hinder for at tjenestene inngikk i samme marked – fordi det også var svært store kvalitetsforskjeller. Konkurransetilsynet viste i vedtaket til en dom fra Underretten 23. mai 2019 i sak T-370/17 KPN som vurderer at:

«A low quality product or service sold at a low price could well be an effective substitute to a higher quality product sold at a higher price. What is important is the likely responses of consumers following a relative price increase.»

I motsetning til Konkurransetilsynet, la Høyesterett til grunn at prisforskjeller i utgangspunktet trekker i retning av begrenset substituerbarhet, men at det fravikes dersom det er sannsynlig at kundene bytter til høyprisproduktet hvis lavprisproduktet øker moderat i pris. Tilsynets resonnement krevde i realiteten at mange av Finn sine kunder var tilnærmet indifferent mellom å bruke Finn og Nettbil. Høyesterett mente videre at verken tilsynet eller nemnda hadde sannsynliggjort at kunder som ellers ville kjøpt Finn-annonser, ville byttet til Nettbil ved høyere pris på Finn-annonser:

Spørsmålet vil være om en økning av Finns priser fra 918 kroner til i overkant av 1 000 kroner, gir kunden incitament til å bytte til et produkt av høyere kvalitet og som effektivt sett koster mellom 8 000 og 29 000 kroner mer. Etter mitt syn har dette i mangel av holdepunkter for noe annet, formodningen mot seg.

Diskusjonen av konkurranseanalysen og konkurransenærhet

Lagmannsretten foretok en vurdering av det relevante markedet og i hvilken grad partene utøvde et konkurransepress på hverandre (konkurranseanalysen). Høyesterett stanset derimot analysen etter markedsavgrensningen og mente at konkurranseanalyse ikke var relevant siden partene ikke var konkurrenter i samme relevante marked. Høyesteretts tilnærming gir økonomisk mening: Partene kan bare være i ulike markeder dersom konkurransepresset mellom dem er tilstrekkelig svakt. Kjernespørsmålet i markedsavgreningen og konkurranseanalysen er imidlertid den samme: i hvilken grad disiplinerer produkter hverandre?

Gitt at prisene er optimalt tilpasset før fusjonen, vil de optimale prisene etter fusjonen være høyere dersom produktene er substitutter – alt annet likt. Jo større konkurransenærhet mellom partene, jo sterkere insentiv til å øke prisene og jo mer sannsynlig er konkurranseskade i form av høyere priser og lavere kvalitet. Siden noe salg ved høyere priser på partenes produkter tilfaller tredjeparter, vil disse få økt etterspørsel – og dermed insentiver til å sette høyere priser. Det er derfor i prinsippet mulig å droppe markedsavgrensningen og se direkte til bortfall av konkurranse mellom partene.¹⁴

I markeder med differensierte produkter, er pris en helt sentral strategisk variabel. Jo høyere pris, jo lavere salg. Det er dermed avveining mellom margin og volum som disiplinerer aktørenes prissetting. Krysspriselastisiteten er dermed sentral for graden av disiplinering. Jo større andel av tapt salg for den ene parten som plukkes opp av den andre, jo sterkere vil insentivet til å øke prisen på førstnevnte produkt være etter en foretakssammenslutning. Dette skyldes ganske enkelt at når noe salg som ellers ville gått tapt fanges tilbake av den andre parten, er det mindre kostnadsfylt for det fusjonerte selskapet å heve prisen. Dette kan vises med et formelt eksempel. Etter en fusjon mellom A og B, vil den fusjonerte enheten maksimere:

$\Pi =\left(p_A–c_A\right)Q_A+\left(p_B–c_B\right)Q_B$

Der $p_i$, $c_i$ og $Q_i$ er henholdsvis pris, marginalkostnad og volum for produkt $i$. Dette gir følgende førsteordensbetingelse for produkt $A$:

$\frac{\partial \Pi }{\partial p_A}=Q_A+\frac{\partial Q_A}{\partial p_A}\left(p_A–c_A\right)+\frac{\partial Q_B}{\partial p_A}\left(p_B–c_B\right)$

De to første leddene er identisk med førsteordensbetingelsen for produkt  A før fusjonen og er dermed 0 for optimale priser før fusjonen. Det siste leddet måler hvor mye etterspørselen øker for det innfusjonerte produktet  B, ved en prisøkning på produkt  A og verdien av det ekstra salget  (p_B-c_B)​ som overføres til produkt  B. Det følger dermed at insentivet til å øke prisene øker i den kryssderiverte og dekningsbidraget for produktet som vinner noe av det tapte salget for produkt  A tilbake.

En utfordring er at den kryssderiverte ikke kan observeres og ressurskrevende å estimere – selv om data skulle foreligge. Derfor foretas i praksis en kvalitativ vurdering av krysspriselastisiteten, for eksempel basert på produktegenskaper og priser. Det er imidlertid avgjørende å basere vurderingen på relevant informasjon som kan gi innsikt i hvor stor andel av tapt salg for produkt  A som fanges opp av produkt  B ved en prisøkning på produkt A. Dette omtales gjerne som diversjon, og kan formelt uttrykkes som:

$D_{AB}=–\frac{\partial Q_B/\partial p_A}{\partial Q_A/\partial p_A}$

Diversjon fra A til B er andelen av tapte salg fra produkt A (​ $Q_A$​​) som flyttes til produkt B (​ $Q_B$​​) som konsekvens av en marginal økning i pris på produkt A (​ $p_A$​​). Normalt legges gjerne en prisøkning på 5–10 prosent til grunn.

Siden man kan få innsikt i andrevalget gjennom eksempelvis spørreundersøkelser – andelen av A sine kunder som ville valgt B dersom produkt A ikke eksisterte – har det innen anvendt konkurranseøkonomi likevel blitt vanlig å bruke andrevalg som en approksimasjon på diversjonen.¹⁵ Dette gir imidlertid ikke uttrykk for den marginale diversjonen, som er avgjørende for partenes insentiver til å øke prisene, siden en implisitt forutsetning ved bruk av andrevalg er at prisen på førstevalget øker til uendelig.

Ofte kan det være uproblematisk å erstatte marginal diversjon med kundenes oppgitte andrevalg. For produkter som er relativt homogene og priset relativt likt, vil en ikke-ubetydelig andel av kjøperne kunne respondere ved å velge andrevalget ved en liten, men merkbar, prisøkning på førstevalget. Dersom det ikke er systematiske forskjeller i andrevalget til marginale- og ikke-marginale kunder eller hvis andelen marginale (tilnærmet indifferente) kunder er høy, vil informasjon kundenes andrevalg være informativt for den marginale diversjonen.

Når to produkter er veldig differensierte og prisforskjellene store, er det derimot ikke opplagt at det eksisterer kunder som er mer eller mindre indifferente mellom produktene. Et andrevalg vil de imidlertid uansett ha. Kundens oppgitte andrevalg – som i praksis måler responsen ved en uendelig prisøkning – blir da ikke informativt for diversjonen ved en liten, men merkbar, prisøkning. Altså, andrevalget forteller ikke noe om hvordan produktene disiplinerer hverandre.

Konkurransetilsynet benyttet markedsavgrensningen aktivt i konkurranseanalysen

Til tross for et avgrenset marked med svært differensierte produkter – og ulike forretningsmodeller – valgte Konkurransetilsynet å anvende markedsavgreningen aktivt i konkurranseanalysen. Blant annet visste tilsynet til at oppkjøpet ville gi vesentlig økt konsentrasjon i et allerede konsentrert marked (avsnitt 231), og argumenterte for at Nettbil var en nær konkurrent til Finn basert på at Nettbil var én kun fem aktører i markedet (avsnitt 371) der Finn var den sterkeste aktøren.

I tillegg til at vurderingene bygget på en markedsavgrensning som var feilaktig utført, er tilnærmingen gjerne lite hensiktsmessig når produkter er differensierte. For eksempel er det mulig å tenke seg at kundene som kjøper et aktuelt produkt vurderer et annet gitt produkt som et nært substitutt, men øvrige produkter som lite substituerbare. I et slikt tilfelle vil tilbyderne av de to produktene i stor grad disiplinere av hverandre, samtidig som de liten grad vil disiplineres av de øvrige produktene i det avgrensede markedet.

Konkurransetilsynet konkluderte med at Nettbil disiplinerte Finn, uten data som underbygget konklusjonen

Til tross for at Konkurransetilsynets hypotese tilsynelatende var at Finn ble disiplinert av Nettbil, foretok ikke Konkurransetilsynet undersøkelser av mulig diversjon fra Finn til Nettbil. I stedet viste Konkurransetilsynet til kundeundersøkelser utført av Nettbil. Disse indikerte at Finn var andrevalget for en stor andel av Nettbil sine kunder. Tilsynet viste videre til interne dokumenter fra Finn – men som i liten grad var egnet til å konkretisere et eventuelt konkurransepress. Basert på disse dokumentene la Konkurransetilsynet til grunn at kundene vurderte Finn og Nettbil som alternativer og at det derfor måtte eksistere diversjon fra Finn til Nettbil. Dette er tydelig i avsnitt 272 i vedtaket (vår utheving):

Det er Konkurransetilsynets vurdering at gjennomgangen av interne dokumenter viser at Finn og Nettbil vurderer hverandre som konkurrenter innen nettbasert formidling av bruktbiler gjennom plattformer. Videre viser kundeundersøkelser og interne dokumenter fra Nettbil at Finn er andrevalget for majoriteten av Nettbils kunder. At det eksisterer en konkurranseflate mellom Finn og Nettbil støttes også av uttalelser til tredjepartsaktører […]. Videre møter partene få andre konkurrenter i markedet for nettbasert formidling av bruktbiler gjennom plattformer […]. Basert på ovennevnte legger tilsynet til grunn at Nettbil er en nær konkurrent av Finn, og at Finn er å anse som Nettbils nærmeste konkurrent.

Vurderingen av konkurransepress dannet for Konkurransetilsynets konklusjon om at foretakssammenslutningen ville lede til høyere priser og lavere kvalitet. Det er interessant at Konkurransetilsynet i to avsnitt påpekte at det forventet høyere priser på Finn-annonser – som i avsnitt 356 under – men ikke en tilsvarende vurdering av priseffekter på Nettbil:

Tilsynet finner det sannsynlig at Finn sine kunder som følge av foretakssammenslutningen vil oppleve høyere priser enn de ville ha gjort i fravær av foretakssammenslutningen.

Det er her verdt å minne om innsiktene fra teorien gjennomgått over. I hvilken grad en foretakssammenslutning med differensierte produkter gir insentiv til å heve prisen på produkt A, avhenger av diversjonen fra A til B. Diversjonen fra B til A forteller imidlertid i utgangspunktet lite om diversjon fra A til B når produktene er differensierte. Informasjon om andrevalget til kunder som har brukt Nettbil var derfor lite egnet til å si noe om hvilket insentiv Finn eventuelt har til å øke prisene – dette er det bare diversjon fra Finn til Nettbil som kan gi innsikt i.

Å benytte andrevalget til Nettbil sine kunder som grunnlag for å vurdere insentiver til å øke prisene på Finn må dermed kunne betegnes som en metodisk feil. Dette, samt at det det ikke var noe i de økonomiske bevisene som skulle tilsi merkbar diversjon fra Finn til Nettbil ble påpekt av Schibsted flere ganger. Konkurransetilsynet tok ikke Schibsteds anførsler tilfølge. Konkurransetilsynets begrunnelse synes å være en forventning om at Nettbil ville vokse på bekostning av Finn, noe som fremgår av avsnitt 371 og 372:

Når det gjelder diversjon fra Finn til Nettbil, finner Konkurransetilsynet det lite sannsynlig at denne er under én prosent slik partene legger til grunn. Tilsynet viser til at Nettbil, i fravær av Finn, utgjør en av få aktører i markedet og er en nær konkurrent til Finn [..]. Videre viser tilsynet til at Nettbil har hatt en sterk vekst forut for foretakssammenslutningen og at det er tilsynets vurdering at veksten vil fortsette fremover […]. Tilsynet er derfor av den oppfatning at i det i alternativsituasjonen er sannsynlig at diversjonsraten mellom Finn og Nettbil er betydelig høyere enn én prosent.

Når det gjelder diversjon fra Nettbil til Finn, vil Nettbils vekst være av mindre betydning. Dette skyldes at Finn, etter Konkurransetilsynets vurdering, også vil ha en sterk markedsposisjon i alternativsituasjonen. Tilsynet har derfor sett hen til Nettbils kundeundersøkelser for vurderingen av konkurransenærhet mellom partene.

Etter vårt syn er det svakheter ved Konkurransetilsynets argument knyttet til at eventuell vekst for Nettbil skal gi økt diversjon fra Finn til Nettbil. Hvor mange kunder som velger å bruke Nettbil er i utgangspunktet irrelevant for hvor stor andel av Finn sine kunder som vil flytte seg til Nettbil ved en høyere pris på Finn-annonser. Dette avgjøres av hvor nært substitutt Nettbil vurderes å være av Finn sine kunder. Selv om forbrukernes preferanser skulle dreie bort fra privatsalg og gi vekst for Nettbil (og bruktbilforhandlere) blir ikke Finn og Nettbil – eller bruktbilforhandlere – automatisk nærmere konkurrenter.¹⁶

Oppsummert synes Konkurransetilsynets konkurranseanalyse å være basert på at når to tjenester er alternativer til hverandre, så må de også utøve et disiplinerende konkurransepress på hverandre. En slik tilnærming er problematisk, noe som kan illustreres med noen eksempler. Å lage middag hjemme er et alternativ til å spise middag på Maemo. Det er imidlertid lite sannsynlig at Maemo sine kunder ville respondert med å lage middag hjemme om prisene på mat i dagligvarebutikker gikk noe ned. Dermed disiplineres ikke Maemo av prisene på dagligvarer. Og selv om å spise mat på restaurant er et alternativ til å kjøpe mat i dagligvarehandelen, er det lite sannsynlig at dette alternativet disiplinerer dagligvarekjedenes prising.

Konkurransetilsynet så bort fra relevant teori og data i som indikerte at partene ikke var nære konkurrenter

Konkurransetilsynet var godt kjent med at Nettbil hadde et svært lavt salg, men også et svært høyt dekningsbidrag per salg, sammenliknet med Finn. I likhet med prisforskjeller, kan forskjeller i dekningsbidrag gi relevant innsikt i konkurransenærhet. Dette fordi et høyt dekningsbidrag gir sterke insentiver til å øke salget. Eventuelle forskjeller i dekningsbidrag kan dermed tilsi at den med størst dekningsbidrag i begrenset grad har muligheter til å vinne mye nytt salg gjennom å redusere prisen noe.

Som følge av partenes forskjeller i salg, ville selv liten diversjon fra Finn til Nettbil gitt Nettbil en betydelig salgsøkning. Ved en eventuell prisreduksjon, for eksempel 100 kroner – som tilsvarte mer enn 10 prosent av det bruktbilselgerne normalt brukte på Finn-annonser – ville samtidig reduksjonen i Nettbil sitt dekningsbidrag vært liten i prosent.

I den grad Nettbil disiplinerte Schibsted sin prising av Finn-annonser fordi noen kunder vurderte Nettbil som et nært alternativ, må det legges til grunn at de ville byttet til Nettbil hvis selskapet reduserte sin pris med 100 kroner. Dette er fordi en slik prisreduksjon ville hatt samme effekt på kundenes nytte, og dermed valg av tjeneste, som en tilsvarende prisøkning Finn-annonser.

Anta at tilstrekkelig mange Finn-kunder vurderte Nettbil som et så nært alternativ at det faktisk disiplinerte Finn. Da følger det logisk fra forskjellene i partenes salg og dekningsbidrag, at det samtidig må ha vært lønnsomt for Nettbil å kapre disse kundene gjennom en prisreduksjon. Dette siden det ville gitt Nettbil en stor positiv volumeffekt – relativ økning i salg – mens effekten på inntektene Nettbil ellers ville fått ville vært liten. Det siste som følge av at denne effekten er faktisk salg multiplisert med prisreduksjonen.

Altså, hvis det hadde eksistert en merkbar diversjon, kunne ikke Nettbil vært optimalt tilpasset før oppkjøpet. Eller sagt på en annen måte, forskjellene i partenes salg og dekningsbidrag var ikke forenelige med eksistensen av merkbar diversjon fra Finn til Nettbil. Dette ble Konkurransetilsynet gjort oppmerksom på. Konkurransetilsynets «svar» kan man lese i Vedtakets avsnitt 269:

Tilsynet legger til grunn at produkter med kvalitetsforskjeller og ulike priser kan disiplinere hverandre. Tilsvarende er lagt til grunn av EU-domstolen. Videre er tilsynet av den oppfatning at partenes figur over prisutviklingen i privatannonsering viser en svak nedgang i prisene, selv med justering i forhold til faktisk inflasjon i årene 2014 til 2019. Det er imidlertid tilsynets vurdering at prisutviklingen påvirkes av mange faktorer, og ikke alene kan benyttes til å konkludere om konkurranseflaten mellom Finn og Nettbil. Tilsynet viser også til interne dokumenter og kundeundersøkelser hvor det fremgår at privatsalg, primært gjennom Finn, er andrevalget for majoriteten av kundene til Nettbil. Videre legger tilsynet til grunn at partene i forkant av foretaks-sammenslutningen har tilpasset sine priser optimalt. Tilsynet viser til at partene er aktive i et marked med differensierte produkter, og at forskjeller i marginer ikke er ensbetydende med lav diversjon mellom partene.

I stedet for å gjøre en konkret vurdering av hva priser, dekningsbidrag og salg kunne fortelle om konkurransenærhet, synes altså Konkurransetilsynet å gjenta sine forutsetninger. Hvis Konkurransetilsynet i stedet hadde sett informasjonen i lys av økonomisk teori, fremstår det som sannsynlig at de ville sett at den ikke understøttet forutsetningene, men i stedet indikerte at Nettbil i liten grad kunne disiplinere Finn.

Markedsavgrensning og konkurransenærhetsvurderinger i Konkurranseklagenemdas vedtak

Konkurranseklagenemnda avgrenset et bredere marked enn Konkurransetilsynet – til «samtlige aktører som forhandler bruktbiler fra private eller tilbyr en tjeneste som setter privatpersoner i kontakt med potensielle kjøpere av bruktbilen.»

I metoden for markedsavgrensning avvek imidlertid nemnda fra den etablerte metoden som er å vurdere sannsynlig substitusjon ved en prisøkning. Nemnda foretok i stedet en vurdering basert på kvalitative forhold av hvilke produkter som var «nære nok» substitutter til å inngå i samme marked.

Nemnda begikk også langt på vei samme feilslutning som Konkurransetilsynet ved å konkludere med at Schibsted, som en følge av høy margin på Nettbil-salg, ville ha insentiver til å øke prisene på Finn-annonsering selv ved en svært lav diversjon og at noe diversjon var sannsynlig siden partene var i samme marked, noe som fremkommer i nemdas Vedtak avsnitt 223:

Ettersom Konkurranseklagenemnda finner at Finn og Nettbil er konkurrenter, innebærer markedsavgrensningen at det finnes noe diversjon fra Finn til Nettbil før foretakssammenslutningen- (…)

Dette kan betegnes som en form for sirkelargumentasjon fra nemda. Ettersom nemnda ikke hadde sett hen til krysspriselastisitet ved markedsavgrensningen hadde nemda ikke grunnlag for at Nettbil og Finn faktisk var i samme marked. Dermed heller ikke grunnlag for at det eksisterte en diversjon mellom dem ved begrensede endringer i priser.

Diskusjon

Etter vårt syn var Konkurransetilsynets vedtak beheftet med flere svakheter. Markedsavgrensningen fulgte ikke metoden og konkurranseanalysen var ikke fundert på økonomiske bevis. Gitt kompleksiteten i å vurdere fremtidig effekter av foretakssammenslutninger, og tiden som er til rådighet, kan det ikke ventes at konkurransemyndighetene aldri gjør feil. Det spesielle med feilene som ble gjort i denne saken er at svakhetene er knyttet til helt grunnleggende metodikk for markedsavgrensning og analyser av konkurransenærhet.

For eksempel burde Konkurransetilsynet kjent til at felles kjennetegn ikke gir grunnlag for å plassere produkter i samme marked. Videre burde Konkurransetilsynet forstått at interne dokumenter fra Nettbil har liten informasjonsverdi for hvordan Finn eventuelt disiplineres av Nettbil. Dette ble også påpekt en rekke ganger under saksbehandlingen, noe som burde gitt tilsynet anledning til å revurdere sin tilnærming.

Det som er også problematisk at Konkurransetilsynet baserte bærende premisser på noe som fremstår som postulater – eksempelvis at store prisforskjellene og svært ulike dekningsbidrag ikke er til hinder for at partene disiplinerte hverandre. Underveis i prosessen redegjorde partene utførlig for at dette måtte være feil i denne saken, uten Konkurransetilsynet underbygget sitt syn med faglige motargumenter.

Konkurransetilsynet har så langt ikke tatt kritikk for noen deler av saksbehandlingen. Tvert imot synes det som om tilsynet fortsatt mener at foretakssammenslutningen var egnet til å svekke konkurransen. Det er imidlertid utvilsomt at Konkurransetilsynet ikke klarte å underbygge sin oppfatning av foretakssammenslutningen gjennom økonomiske bevis. Dette må Konkurransetilsynet gjøre, siden fusjonskontrollen er lovanvendelse.

I mange tilfeller opplever partene at Konkurransetilsynet møter deres argumenter med at de ikke underbygges av økonomiske bevis. Dommen fra Høyesterett viser altså at også Konkurransetilsynet må kunne underbygge sine vurderinger med solide økonomiske bevis. Dette taler for en (mer) faktumbasert fusjonskontroll i fremtiden – der gode økonomiske analyser får en større plass. Dette må anses som et gode, fordi det reduserer risikoen for feil beslutninger i fusjonskontrollen.

Fotnoter:

1. Forfatterne var engasjert av Advokatfirmaet Wiersholm, som representerte Schibsted, under Konkurransetilsynets og Konkurranseklagenemdas behandling av saken. Deler av artikkelen bygger på en rapport som Oslo Economics utarbeidet som en del av klagebehandlingen til Konkurransetilsynets vedtak i 2020 (Oslo Economics, 2020). En offentlig versjon av rapporten er tilgjengelig her: https://osloeconomics.no/wp-content/uploads/2023/04/Offentlig-versjon-OE-Vurdering-av-analyser-i-vedtaket-1.pdf ↩︎
2. E-post: hbe@osloeconomics.no, jsk@osloeconomics.no, arg@osloeconomics.no ↩︎
3. Konkurranseklagenemnda er første ankeinstans for Konkurransetilsynets vedtak. ↩︎
4. I avgjørelsen til Høyesterett refereres det både til at Staten antyder en pris på 9 000 kroner og at Schibsted beregner en kostnad (pris for kunden) på over 30 000 kroner (avsnitt 14). ↩︎
5. Høyesterett legger til grunn en pris på 918 kroner (avsnitt 7). ↩︎
6. En melding skal gi Konkurransetilsynet informasjon om foretakssammenslutningen slik at tilsynet kan vurdere om det kan bli aktuelt med et inngrep i saken med hjemmel i konkurranseloven § 16 første eller annet ledd. ↩︎
7. Vedtak V2020-31 – Schibsted ASA – Nettbil AS – konkurranseloven § 16 jf. § 20 – inngrep mot foretakssammenslutning, 11. november 2020. ↩︎
8. Konkurransetilsynets vedtak, avsnitt 70. ↩︎
9. Kunngjøring fra EFTAs overvåkningsorgan om avgrensning av det relevante marked innen konkurranseretten i Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) – EFT L 200, 16. juli 1998. ↩︎
10. Small but significant and non-transitory increase in price. ↩︎
11. Se for eksempel Daljord mfl. (2008). ↩︎
12. Hvis produktene ikke er like (asymmetriske) vil SSNIP testen kunne gi forskjellig resultat avhengig av hvilket produkt det tas utgangspunkt i – se eksempelvis: Daljord (2009). ↩︎
13. Det bemerkes for øvrig at definisjonen gir lite mening ettersom Finn ikke er «en tosidig transaksjonsplattform» slik tilsynet selv definerer uttrykket i sitt vedtak. Dette er fordi betalingen ikke skjer over plattformen, men foretas direkte mellom kjøper og selger. Se blant annet Filistrucchi mfl. (2014). ↩︎
14. Se Farrell og Shapiro (2010). ↩︎
15. Se f.eks. Bergh mfl. (2020). ↩︎
16. Konkurransetilsynets vurdering er at den foregående gjennomgangen av partenes interne dokumenter viser at markedsutviklingen forut for ervervet gikk i retning av at privatpersoner ville foretrekke enkle og raske løsninger for salg av bruktbil til forhandler, slik som Nettbil sitt konsept. ↩︎